viernes, 28 de febrero de 2014

PROCESO DE RESPONSABILIDAD FISCAL No 2013-036

Bucaramanga,  Febrero 28 de 2014


Señores:
FEDECOOP
WEBB
  
Referencia:    Radicado No. 2013-036
Asunto:          Notificación por Aviso


La Secretaría Común de la Sub Contraloría Delegada para procesos de Responsabilidad Fiscal, Jurisdicción Coactiva y Administrativos Sancionatorios de la Contraloría General de Santander, con el objeto de dar cumplimiento a lo ordenado en el artículo 106 de la Ley 1474 y  los artículos 67, 68 Y 69 de la Ley 1437 de 2011, procede a notificar por medio del presente AVISO la siguiente actuación administrativa:

No. Providencia:
 P.R.F. Radicado :  2013-036                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                    
Clase de Proceso
Proceso de Responsabilidad Fiscal.
Fecha:
18  de  Marzo de 2013
Tipo de Providencia
AUTO   DE  APERTURA-FEDECOOP
Proferido por:
ELGA JOHANNA CORREDOR SOLANO.
Entidad:
ALCALDIA DE LOS SANTOS
Argumentos de defensa.
No.  Procede
Recursos:
Reposición: No procede.
Apelación: No  procede.  
Plazo respectivo
………

Acompaña al presente aviso  una (1) copia íntegra del acto administrativo (Auto de Apertura), el cual consta de (13) folios útiles. 

La  presente notificación se considerara surtida al finalizar el día siguiente al de la entrega del aviso en el lugar de destino, según lo estipulado en el artículo 69 de la Ley 1437 de 2011.
Atentamente;

Original firmado
ANA BETTY BAUTISTA CACERES
Secretaria común

Proyecto:Luz Marina H
Reviso: Ana Betty Bautista



AUTO DE  APERTURA DE INVESTIGACION FISCAL No. 2.013-036


PRESUNTO RESPONSABLE: ADRIANA DIAZ PADILLA
                                                    FEDECOOP REPRESENTADA
                                                    LEGALMENTE POR DORIS RAMIREZ JEREZ
                                                    MANUEL ANDRES ZAPATA BARROSO
                                                    CONSORCIO COECO  REPRESENTADA
                                                    LEGALMENTE POR DANNY MILLER
                                                    GARZON VELAZCO.                                             

ENTIDAD AFECTADA:              ALCALDIA MUNICIPAL

MUNICIPIO:                                             LOS SANTOS

CUANTIA:                                    $149.027.629


En la ciudad de Bucaramanga,  a  los Dieciocho  (18) días del mes de Marzo del año Dos Mil Trece (2.013), en la Subcontraloría delegada para Procesos de Responsabilidad Fiscal de la Contraloría General  de Santander, en ejercicio de la competencia establecida  en la Constitución Política de Colombia, en los artículos 271, 272 y los artículos 40 y 41 de la Ley 610 del  2.000,  procede a ordenar la APERTURA DEL PROCESO DE RESPONSABILIDAD FISCAL RADICADO CON EL NUMERO 2.013-36,  teniendo en cuenta los siguientes:

HECHOS


Dio origen a la presente Investigación Fiscal, el Informe de Traslado de Hallazgos  suscrito  por los Doctores MIRIAM BELTRAN BECERRA, MARISOL PINZON SIERRA, ALVARO ENRIQUE GUTIERREZ AYALA, HERNANDO RODRIGUEZ VARGAS Y SANDRA YANETH ZARATE AMADO,  funcionarias de este ente de control quienes mediante Auditoría Integral efectuada a la Alcaldía Municipal de Los Santos a la vigencia 2.011 dan a conocer a esta delegada unas presuntas irregularidades de tipo fiscal, relacionada con los siguientes hechos:

HALLAZGO No. 25: Establece el equipo auditor que la Alcaldía Municipal de Los Santos durante la Administración de la ex Alcaldesa ADRIANA DIAZ PADILLA, celebró el día 09 de Diciembre de 2.011, el contrato de obra pública No. 021 de 2011, con  la firma FEDECCOP, representada legalmente por DORIS RAMIREZ JEREZ,  cuyo objeto era el “MANTENIMIENTO, ADECUACION Y OPTIMIZACION PLANTA DE TRATAMIENTO DE AGUA POTABLE  DEL ACUEDUCTO URBANO  DEL MUNICIPIO DE LOS SANTOS





Por un valor de $249.514.895, dándose a conocer que no existía  ningún  tipo de estudio o diseño que permitieran deducir en qué condiciones técnicas se iba a realizar la obra contratada el 09 de diciembre de 2011, vulnerando de esta manera el numeral 12 del artículo 25 de la Ley 80 de 1.993 y el principio de planeación.

Asegura el equipo auditor que a  la fecha de la Auditoría, no se había  iniciado la obra contratada, pues la duración era de noventa (90) días es decir debía terminarse el 22 de marzo de 2012, lo anterior de conformidad con la clausula cuarta de dicho contrato; sin que reposara dentro del expediente del contrato Acta de suspensión.

Dan a  conocer que han transcurrido siete (07) meses  desde que la administración  giró directamente al  contratista la suma de  $124.757.447,50 como anticipo al contrato, sin embargo  dicho contratista no ha regresado el valor del anticipo junto con los rendimientos financieros causados desde su entrega, además no existe ningún estudio o diseño ni memorias del cálculo de las cantidades de obra, como tampoco el análisis de precios unitarios. 

Así las cosas, la Administración Municipal   realizó una contratación indebida sin el lleno de los requisitos exigidos por la ley,  razón por la cual se presume la existencia de un detrimento al patrimonio público.  

Así mismo se da a conocer que la Alcaldía municipal de Los Santos pagó el anticipo por valor de $124.757.447,50 según comprobante de egreso de fecha diciembre 26 de 2011, consignándolo directamente a la cuenta del contratista FEDECOOP/DORIS RAMIREZ JEREZ, omitiendo la constitución de la fiducia para el buen manejo del anticipo, violando el artículo 91 de la Ley 1474 de 2011, en el entendido que se debe garantizar que dicho recursos se apliquen exclusivamente a la ejecución del contrato correspondiente. 

La licitación 064 de 2011, se realizó sin tener ningún tipo de estudio o diseño que permitieran deducir en qué condiciones técnicas se iba a realizar la obra, es decir existió una celebración indebida, sin el lleno de los requisitos legales como son los  estudios y diseños exigidos por la ley, tal y como lo certifica  el actual alcalde “…Que revisada la totalidad de la documentación que reposa en la alcaldía, no se encontró ningún estudio o diseño, igualmente revisado el expediente contractual no se encuentran memorias del cálculo de las cantidades de obra, ni análisis de precios unitarios…”, vulnerando el numeral 12 del artículo 25 de la Ley 80 de 1.993.

Se evidencia claramente que hubo violación al principio de Planeación, pues en materia contractual las entidades están obligadas a respetar y a cumplir este principio  en virtud del cual resulta indispensable la elaboración previa de estudios y análisis suficientemente serios y completos, antes de iniciar un procedimiento de selección, frente a este tema la Procuraduría General de la Nación se ha referido en los siguientes términos:  “El principio de planeación es una manifestación del principio de economía, consagrado en el artículo 25 de la Ley 80 de 1993, el principio de planeación busca garantizar que la escogencia de los contratistas, la celebración, ejecución y liquidación de los contratos no sea producto de la improvisación; en consecuencia, en virtud de este principio, cualquier proyecto que pretenda adelantar una entidad pública debe estar precedido de estudios encaminados a determinar su viabilidad técnica y económica (…).”



Según visita adelantada por el actual secretario de planeación y obras públicas del municipio de Los Santos,  el día 13 de febrero de 2012, certifica en dicho informe que revisado el lugar donde funciona la planta de tratamiento de agua potable,  el contratista no ha realizado ningún tipo de avance de obra según el registro fotográfico.

Revisada el acta de aprobación de pólizas se evidencia que el amparo de cumplimiento a la fecha se encuentra vencida, igual la del manejo del anticipo, además se evidencia que el contrato establece una garantía de responsabilidad civil extracontractual por el 10% del valor del contrato, es decir el amparo de estabilidad de la obra fue por $24.951.486, dejando expuesto al municipio en caso de un siniestro, violando así el articulo 7 numeral 7.9 del Decreto 4828 de 2011, pues esta norma exige que la póliza sea de por lo menos 200SMLV.  

La actual administración mediante oficios fechados 24 de enero y marzo 23  de 2012, realiza requerimiento al contratista sobre el contrato 021 de 2011. Sin que a la fecha se haya obtenido respuesta alguna.

Por lo anteriormente expuesto, esta Delegada en relación con el Hallazgo No. 25, ordenara la Apertura de la presente investigación en una cuantía de $124.757.447,50 en contra de la ex alcaldesa ADRIANA DIAZ PADILLA y en contra del contratista FEDECOOP representada legalmente por DORIS RAMIREZ JEREZ.

HALLAZGO No. 27: Establece el equipo auditor que la Alcaldía Municipal de Los Santos durante la Administración de la ex Alcaldesa ADRIANA DIAZ PADILLA, celebró el día 07 de Octubre de 2.011, el  Contrato No. 14-11 con el CONSORCIO COECO cuyo objeto era la “CONSTRUCCION DE 30 UNIDADES SANITARIAS PARA LAS DIFERENTES  VEREDAS DEL MUNICIPIO DE LOS SANTOS- SANTANDER”, por un valor de $147.493.893, dándose a conocer que a la fecha de la auditoria el contrato se encuentra suspendido desde el día 20 de enero de 2.012, ya que el contratista solo ha construido ( 22 ) unidades  sanitarias, faltando ocho (8), para completar el 100% de la ejecución del contrato, sin embargo los ocho  beneficiarios restantes informados por la administración ya cuentan con baterías sanitaria, así las cosas se puede evidenciar que la certificación del ex secretario de Planeación donde certifica el cumplimiento del 100% del objeto contractual no es cierta, presentándose una falsedad en documento público.  

Cada una de las baterías sanitarias vale $4.916.463, así las cosas las 22 baterías instaladas suman  $108.162.186 y al contratista se le ha reconocido y pagado el valor de $132.432.368, cancelándole  de demás la suma de $24.270.182.

Estableció el equipo auditor que según informe de Interventoría, el ingeniero Manual Andrés Zapata Barroso, ex secretario de planeación del Municipio de Los Santos, certificó que el consorcio COECO, cumplió a satisfacción con el objeto del contrato, afirmación que no es cierta pues  el contrato fue suspendido mediante Acta de Suspensión de Obra número 001 de fecha  20 de Enero de 2012, en donde se acordó suspender la obra, toda vez que el contratista había manifestado que solo se habían construido 22 unidades sanitarias, faltando ocho (8) para cumplir con el 100% de ejecución del contrato, manifestando que no era posible realizarlo ya que (8) beneficiarios ya contaban  con baterías sanitarias.



Dándose a conocer igualmente que una de las  baterías de baño fue construida en un lote sin existir casa de habitación.

Igualmente fue informado por los profesionales del ente de control que la Alcaldía Municipal no cumplió con la Resolución No. 308 de fecha 01 de Septiembre de 2.011, toda vez que el criterio establecido era que cada beneficiario debía consignar $400.000 en una cuenta de ahorro programada particular del banco agrario; pero de los treinta beneficiarios solo (27) consignaron el dinero en las respectivas cuentas que ascienden a $10.800.000

Los otros (3) restantes  que debían consignar $1.200.000, fueron autorizados por el ente municipal, a  trasladar los dineros a la Constructora de los Santandereanos Ltda, cuenta perteneciente a la cuenta de ahorros de la Gobernación y no a la del proyecto.

Finalmente se establece que en el registro fotográfico (documento anexo al expediente); muestra el estado de las baterías sanitarias. El grupo auditor  realizo el cálculo matemático de cada batería sanitaria, es así como cada una cuesta $4.916.463, entonces las 22 baterías instaladas cuestan $108.162.186 y al contratista se le ha cancelado $132.432.368, por lo que se le ha  reconocido y pagado demás la suma de $24.270.182.

Por lo anteriormente expuesto, esta Delegada en relación con el Hallazgo No. 25, ordenara la Apertura de la presente investigación en una cuantía de $24.270.182 en contra de la ex alcaldesa ADRIANA DIAZ PADILLA, del señor MANUEL ANDRES ZAPATA BARROSO en calidad de Ex Secretario de Planeación del Municipio de Los Santos y en contra del contratista CONSORCIO COECO DE LOS SANTOS representada legalmente por DANNY MILLER GARZON VELAZCO.

*El día 26 de Febrero de 2.013 se comisiona a la Abogada ELGA JOHANNA CORREDOR SOLANO para  que  avoque el conocimiento del presente proceso.

MATERIAL PROBATORIO


·         Formato de traslado de Hallazgos No. 00028 de fecha 11 de febrero   de 2.013.
·         Informe final y preliminar rendido por la Contraloría General de Santander.
·         Acta de entrada de una motoniveladora de fecha 14 de marzo de 2.012.
·         Copia del contrato de suministro No. 021 de 2011 suscrito entre la Alcaldía Municipal de Los Santos y FAUSTINO TAPIAS.
·         Copia de las especificaciones técnicas de los bienes a contratar dentro del contrato No. 021/2011
·         Registro fotográfico de la entrega de las motobombas.
·         Copia del acta de salida de materiales para el suministro del acueducto veredal.
·         Informe final de Interventoría de fecha 18 de Noviembre de 2.011.
·         Certificación de fecha 28 de noviembre de 2.011




·         Copia del acta de inicio del contrato 021 de 2.011 de fecha 04 de Noviembre de 2.011.
·         Copia del acta de liquidación del contrato 021 de 2.011 de fecha 28 de Noviembre de 2.011.
·         Copia del acta de recibido del contrato 021 de 2.011 de fecha 18 de Noviembre de 2.011.
·         Acta de aprobación de pólizas de fecha 04 de Noviembre de 2.011.
·         Copia de la póliza de cumplimiento No. 96-44-101063323 de seguros del Estado.
·         Copia de la Resolución No. 308 de fecha 01 de septiembre de 2011
·         Copia del acta de suspensión No. 001 del contrato 021 de 2.011 de fecha 20 de enero de 2012.
·         Copia del informe de Interventoría del contrato 021 de 2.011 de fecha 20 de diciembre de 2.011.
·         Cuenta de cobro presentada por el CONSORCIO COECO por valor de $58.685.421
·         Certificación de fecha 20 de diciembre de 2011
·         Copia del contrato de obra pública No. 014/2011
·         Oficio de fecha 30 de Julio de 2012 suscrito por el señor ANTONIO SARMIENTO MORENO.
·         Oficio de fecha 30 de Julio de 2012 suscrito por el señor FABIO ELISEO PADILLA ESTUPIÑAN.
·         Oficio de fecha 12 de Julio de 2012 suscrito por el LUZ ESTER GARCIA JEREZ.
·         Oficio de fecha 13 de Julio de 2012 suscrito por el señor LUIS FERNANDO MANTILLA MEJIA.
·         Hoja de vida de la ex alcaldesa ADRIANA PADILLA.


FUNDAMENTO DE DERECHO


Artículos 267, 268 y 272 de la Constitución Política de Colombia, los cuales establece que la vigilancia de la Gestión Fiscal de la Administración Pública corresponde a la Contraloría General de la República y por reenvío a la Contraloría Departamental.

Artículo 39 y S.S. de la ley 610 de 2.000, donde consagra el proceso de Responsabilidad Fiscal, tendiente al esclarecimiento de las presuntas irregularidades que conlleven daño fiscal, detrimento, menoscabo al patrimonio del Estado.

FUNDAMENTOS JURÍDICOS


El proceso de responsabilidad fiscal  tiene como fin determinar y establecer la responsabilidad de los servidores públicos y de los particulares, cuando en el ejercicio  de la gestión fiscal o con ocasión de esta causen  por acción u omisión en forma dolosa o culposa un daño patrimonial al Estado.

En caso de que esta responsabilidad se determine por el funcionario encargado de adelantar el proceso respectivo,  se deberá  llevar a cabo el resarcimiento del daño ocasionado con su conducta mediante el pago de una indemnización



pecuniaria que compense el perjuicio sufrido  por la respectiva entidad, teniéndose en cuenta  los principios rectores  de la función administrativa  y de la gestión fiscal.

El daño patrimonial al Estado es la lesión causada al patrimonio público, representada en el menoscabo, disminución, perjuicio, detrimento, perdida, uso indebido o deterioro de los bienes o recursos públicos,  o a los  intereses patrimoniales del Estado,  producido por una gestión fiscal antieconómica,  ineficaz,  ineficiente,  inequitativa e inoportuna, que en términos generales, no se aplique al cumplimiento de  los  cometidos y  de  los fines esenciales del  estado.

La responsabilidad fiscal tiene el carácter resarcitorio, es decir, busca reparar el patrimonio público menoscabado por una gestión fiscal irregular.  Así mismo, al considerar que al darse los presupuestos contenidos en el  artículo 40 de la ley 610 de 2000, según lo dado a conocer por parte del equipo auditor,  es procedente Ordenar la Apertura del Proceso de Responsabilidad Fiscal No. 2.013-048, con ocasión al hallazgo 25 en contra de la ex alcaldesa ADRIANA DIAZ PADILLA y en contra del contratista FEDECOOP representada legalmente por DORIS RAMIREZ JEREZ, en una cuantía de $124.757.447, y en relación con el Hallazgo No. 27 en contra de la ex alcaldesa ADRIANA DIAZ PADILLA, del señor MANUEL ANDRES ZAPATA BARROSO en calidad de Ex Secretario de Planeación del Municipio de Los Santos y en contra del contratista CONSORCIO COECO DE LOS SANTOS representada legalmente por DANNY MILLER GARZON VELAZCO, en una cuantía de $24.270.182, con ocasión a las múltiples irregularidades puestas en conocimiento de ésta delegada en relación con los Contratos de Obra pública No. 21/2011 y 14/2011.

Ahora bien, ésta delegada encuentra que los investigados actuaron de una manera descuidada, negligente e ineficiente, toda vez que el Municipio de  Los Santos Santander, suscribió dos contratos los cuales han traído perdidas y mermas al patrimonio del  Municipio auditado, permitiendo con ello el desmedro de las finanzas públicas, ostentando en su momento gestión fiscal, pues tuvieron  poder decisorio sobre los recursos públicos.

Ahora bien, esta Delegada en relación con el daño patrimonial deberá decir lo siguiente:

LEY 610 DE 2.000: “ARTÍCULO 6° DAÑO PATRIMONIAL AL ESTADO. Para efectos de esta  ley se entiende por daño patrimonial al estado la lesión  del patrimonio  público,  representada  en  el  menoscabo,  disminución,  perjuicio, detrimento, pérdida, uso indebido o deterioro de los bienes o recursos públicos, o a los intereses patrimoniales del Estado, producida por una gestión fiscal antieconómica, ineficaz, ineficiente, inequitativa e inoportuna, que en términos generales, no se aplique al cumplimiento de los cometidos y de los fines esenciales del Estado, particularizados por el objetivo funcional y organizacional, programa o proyecto de los sujetos de vigilancia y control de las contralorías. Dicho daño podrá ocasionarse por acción u omisión de los servidores públicos o por la persona natural o jurídica de derecho privado, que en forma dolosa o culposa produzca directamente o contribuyan al detrimento al patrimonio público”.

En todo caso, cabe resaltar que el mismo artículo 3° de la Ley 610 de 2.000 al describir la gestión fiscal como que esta debe realizarse “…en orden a cumplir


los fines esenciales del Estado, con sujeción a los principios de legalidad,  eficiencia, economía, eficacia, equidad, imparcialidad, moralidad, transparencia, publicidad y valoración de los costos ambientales”.

Dado que de la gestión fiscal depende la realización de los cometidos estatales, los Estados cuentan con entidades de control encargadas de vigilar que esa gestión sea realizada de acuerdo con los principios establecidos para la función pública, es decir, que los recursos sean desatinados a satisfacer los fines estatales de la mejor manera posible, evitando despilfarros, pérdidas, hurtos, desviaciones, etc. La labor de estos órganos o entidades es de primordial importancia dentro del diseño institucional del Estado: asegurar la transparente y recta utilización de los fondos públicos para lograr los cometidos esenciales del Estado”.  (Contraloría General de la Republica)

Ahora bien, si la conducta del servidor público o particular en el caso presente es de  manejo o administración de recursos o fondos públicos, estaremos ante la inminencia de la gestión fiscal. O visto desde la perspectiva de la omisión, si el deber funcional del investigado se adecúa a una de las conductas descritas y no la ejecutó, estaremos ante una omisión constitutiva de responsabilidad.
No obstante la amplitud del concepto de la gestión fiscal, se requiere a más de la simple disponibilidad material que tienen los servidores públicos sobre el patrimonio público para el cumplimiento de sus funciones (o los particulares, según el caso, cuando administran o custodian dicho patrimonio), tener una disponibilidad o titularidad jurídica sobre los mismos, esto es, que el sujeto tenga  la  capacidad  funcional  o   contractual de ejercer actos de gestión fiscal obre ese patrimonio. Si carece de dicha titularidad jurídica, no tiene mando o decisión de disponibilidad sobre los fondos o bienes públicos (así tenga la disponibilidad material), no habría gestión fiscal, y por lo tanto no habría responsabilidad fiscal, sino patrimonial, lo cual obligaría a que la reparación se surtiera por otra vía diversa (v. gr. acción patrimonial ordinaria, o contractual, o a través de la acción civil dentro del proceso penal si lo hubiere, etc.).

Así mismo tal y como lo recalca el mismo Consejo de Estado, al estudiar la figura del daño desde el punto de vista legal de conformidad con el artículo 6° de la Ley 610 de 2000, concluye que:

“en resumen, daño patrimonial es toda disminución de los recursos del estado, que cuando es causado por la conducta dolosa o gravemente culposa de un gestor fiscal, genera responsabilidad fiscal. En  este  orden  de  ideas, todo daño patrimonial, en última  instancia, siempre  afectará el patrimonio estatal en abstracto. Sin embargo cuando se detecta un daño patrimonial en un organismo o entidad, el ente de control debe investigarlo y establecer la responsabilidad fiscal del servidor público frente a los recursos asignados a esa entidad u organismo, pues fueron solamente éstos los que estuvieron bajo su manejo y administración. Es decir que el daño por el cual responde, se contrae al patrimonio de una entidad u organismo particular y concreto.”

Lo anterior quiere decir que todo daño patrimonial causado al Erario siempre afectará el patrimonio del Estado y en consecuencia le compete al Ente Fiscalizador investigarlo y derivar la responsabilidad fiscal si ello fuere procedente.





En este orden jurídico, el daño siempre estará representado en el menoscabo del patrimonio público cualquiera que fuere su connotación y para efectos de la imputación de la responsabilidad fiscal, el mismo debe darse en ejercicio de la gestión fiscal o con ocasión de ésta.

Para la estimación del daño debemos acudir a los principios generales de la responsabilidad, por tanto, para valorarlo debe tenerse en cuenta que el mismo ha de ser cierto, especial, anormal, cuantificable y con arreglo a su real magnitud.

Ahora bien, el mismo Consejo de Estado ha establecido que: “….el objeto de la responsabilidad fiscal consiste en que las personas encargadas de la recaudación, manejo o inversión de dineros públicos o de la custodia o administración de bienes del Estado, que por acción u omisión y en forma dolosa o culposa, asuman una conducta que no esté acorde  con la Ley, o cualquier otro funcionario que contraiga a nombre de los órganos oficiales obligaciones  no  autorizadas   por   aquella,   deberán   reintegrar al patrimonio público los valores  correspondientes a todas las pérdidas, mermas o deterioros que como consecuencia se hayan producido.“

Igualmente Señala el Consejo de Estado que:

“…..existe certeza del daño, cuando obra prueba que permita establecer que existe un menoscabo de los dineros o bienes públicos, por tanto es viable cuantificar esa disminución patrimonial y endilgárselo a quien con su conducta activa u omisiva lo causó, La omisión en el cumplimiento de las funciones, cuando esta se realiza a título de culpa grave o dolo, bien puede constituirse en una forma de causar un menoscabo en el patrimonio público que traiga como consecuencia un daño patrimonial al Estado”

Igualmente es claro que el contratista responde entonces fiscalmente por el daño patrimonial causado al Estado por el manejo del anticipo y para resarcir otros daños se ofertan otras vías legales

También  se dirá, que en el evento en que existan medidas cautelares dentro de la presente investigación y como consecuencia de estas surge el resarcimiento del daño patrimonial causado por parte de los presuntos responsables es pertinente acreditar el número de cuenta bancaria que posea la entidad para efectos del recaudo de los dineros.

Finalmente se dirá  que teniendo en cuenta que dentro del plenario reposa copia de la Póliza de Multirriesgo No. 410-73-994000000108 expedida por la Compañía  de   Seguros ASEGURADORA SOLIDARIA DE COLOMBIA S.A, siendo tomador el Municipio de Los Santos Santander y Asegurado la misma entidad,  esta delegada ordenara en el presente Auto la vinculación de la compañía aseguradora en calidad de tercero civilmente responsable.

En tal virtud, respecto al tema es preciso y conveniente hacer algunas consideraciones jurídicas relacionadas con el tema, de la siguiente manera:

El artículo 1º. de la Ley 610 de 2000 dispone que el proceso de Responsabilidad fiscal es el conjunto de actuaciones administrativas adelantadas por la Contralorías con el fin de determinar y establecer la responsabilidad de los servidores públicos o de los particulares.




A su vez la responsabilidad Fiscal se estructura sobre tres elementos a saber. A) Un daño patrimonial al Estado; b) Una conducta dolosa o culposa atribuible a una persona que realiza gestión fiscal y c) Un nexo causal entre el daño y la conducta. A partir de la configuración del daño se inicia la responsabilidad fiscal.  Si no hay daño esta no se puede imputar.

En relación con la vinculación de una Compañía Aseguradora en el proceso de Responsabilidad Fiscal, prevista en el artículo 44 de la Ley 610 de 2000, no se efectúa a título de responsable fiscal, sino de garante y en calidad de tercero civilmente responsable. 

El Artículo 44 citado determina:  “Vinculación  del garante.  Cuando el presunto responsable, o el bien o contrato sobre el cuala recaiga el objeto del proceso se encuentren amparados por una póliza, se vinculará al proceso a la Compañía de seguros, en calidad de tercero civilmente responsable, en cuya virtud tendrá los mismos derechos y facultades del principal implicado.

La vinculación se surtirá mediante la comunicación del auto de apertura del proceso al representante legal o al apoderado designado por éste, con la indicación del motivo de procedencia de aquella.”.

En relación con dicho artículo 44 ibídem, la Corte constitucional declaró su exequibilidad, según Sentencias C-648 de 2002, Magistrado Ponente Dr. Jaime Triviño Córdoba y C-735 de 2003, Magistrado Ponente Dr. Alvaro Tafur Galvis, pronunciándose de la siguiente manera:

En uno de sus apartes la Sentencia C-648 de 2002, precisó:  “(…) “

En estas circunstancias, cuando el legislador dispone que la Compañía de Seguros sea vinculada en calidad de tercero civilmente responsable en los procesos de responsabilidad fiscal, actúa en cumplimiento de los mandatos de interés general y de finalidad social del Estado. El papel que juega el asegurador es precisamente el de garantizar el pronto y efectivo pago de los perjuicios que se ocasionen al patrimonio público por el servidor público responsable de la agestión fiscal, por el contrato o el bien amparado por una póliza. 

Es decir la vinculación del garante está determinada por el riesgo amparado, en estos casos la afectación del patrimonio público por el incumplimiento de las obligaciones del contrato, la conducta de los servidores y los bienes amparados, pues de lo contrario, la norma acusada resultaría desproporcionada si comprendiera el deber para las compañías de seguros de garantizar riesgos no amparados por ellas.

El derecho de defensa de la compañía de seguros está garantizado en el proceso de responsabilidad fiscal puesto que dispone de los mismos derechos y facultades que asisten al principal implicado, para oponerse tanto a los argumentos o fundamentos del asegurado como a las decisiones de la autoridad fiscal.

La vinculación del garante constituye, junto con la coadyuvancia y la denuncia del pleito, una modalidad de intervención de terceros en el proceso, permite la acumulación de acciones y representa la concreción del principio de Economía al permitir que dos conflictos puedan resolverse en la misma actuación.  El



llamamiento en garantía permite hacer efectivas las obligaciones surgidas en el contrato de seguro.  Constituye también un mecanismo para que el asegurador, que es una persona jurídica diferente a la administración y al servidor público, participe en el proceso de responsabilidad fiscal para representar y defender sus intereses en el resultado del proceso.

Por consiguiente la vinculación del asegurador establecida en la norma acusada, además del interés general y de la finalidad social del Estado que representa, constituye una medida razonable, en ejercicio del amplio margen de configuración legislativa garantizado en estas materias por el artículo 150 de la Carta Política.  Atiende los principios de economía procesal y de la función administrativa a que aluden los artículos 29 y 209 de la Constitución.  Además, evita un juicio adicional para hacer efectivo el pago de la indemnización luego de la culminación del proceso de responsabilidad fiscal, con lo cual se logra en atención a los principios que rigen la función administrativa, el resarcimiento oportuno del daño causado al patrimonio público.  Así desde la perspectiva del reparo de constitucionalidad formulado, no hay vulneración de las normas invocadas por los demandantes”. 

De conformidad con lo expresado por la Corte constitucional, la compañía de seguros se vincula al proceso de responsabilidad fiscal como garante, en condición de tercero civilmente responsable. Así mismo es necesario recordar que dicha figura jurídica del tercero civilmente responsable, es aquel que se encuentra llamado a responder civilmente por las consecuencias del hecho de otro, en nuestro caso, el hecho generador de responsabilidad fiscal.

En punto  a dicha vinculación cabe precisar que la misma no se realiza a través de la acción fiscal por el mecanismo propio de la acción contractual- entidad estatal- aseguradora, bajo la modalidad de reclamación, sino a la luz de la normatividad civil privada, como tercero civilmente responsable, obrando en tal caso no por vía de acción fiscal sino por vía de disposición legal, esto es, la Ley 610 de 2000.

Por otra parte, es necesario recordar que el contrato de seguro tiene como fin reparar el daño que pueda ocasionar el contratista con su incumplimiento y como se señaló, el mismo tiene un carácter indemnizatorio, y el destinatario de la indemnización es el Estado, bien sea que la reciba a través de las acciones que adelante la administración o por otros medios. En el evento en que la administración no haya hecho efectiva la garantía otorgada mediante acto administrativo, la Contraloría puede hacerla efectiva a través de la vinculación de la respectiva aseguradora dentro del proceso fiscal.

Ahora bien, se hace necesario establecer cuál es el interés asegurable, que en últimas terminará justificando la vinculación. En el caso que nos atañe, quien tiene el interés es el Estado, interés que consiste en  que  sus  fondos, bienes  y valores se conserven y no se menoscaben, de ahí que la ley ordene que con sus propios recursos se paguen las primas del contrato de seguro. En el evento de acaecer el siniestro, el Estado recibe un perjuicio y por consiguiente tiene derecho a la indemnización que corresponde al riesgo amparado, bien sea que la misma se obtenga por el tomador que para el caso es la entidad estatal, o por un organismo habilitado constitucional y legalmente para obtener el resarcimiento del daño causado al Erario.

e esta forma, el objeto de las garantías lo constituye la protección del interés general, esto es, la seguridad del patrimonio público invertido en la búsqueda de soluciones efectivas para la problemática de los damnificados, que puede verse afectado por la actuación errónea del servidor público encargado de la gestión fiscal.

Así las cosas, este llamamiento en garantía, y de vinculación de la Compañía de Seguros ASEGURADORA SOLIDARIA DE COLOMBIA S.A., se da respecto del amparo de la Póliza  que a continuación se relaciona:

Compañía Aseguradora: COMPAÑÍA DE SEGUROS ASEGURADORA
                                         SOLIDARIA DE COLOMBIA
                                         NIT. No. 860.524.654-6

Clase y No. de Póliza:     PÓLIZA MULTIRRIESGO – MANEJO GLOBAL
                                        N° 410-73-994000000108

Fecha de expedición       11/02/2.011

Vigencia de la Póliza:      23/01/2011 A 23/01/2012

Asegurado y Beneficiario: ALCALDIA MUNICIPAL DE LOS SANTOS
                                           SANTANDER

Tomador:                              ALCALDIA MUNICIPAL DE LOS SANTOS
                                           SANTANDER

Total valor asegurado:       $10.000.000

Deducible:                          15% de la pérdida

En este orden de ideas, se hace necesario en consecuencia la vinculación a este proceso de la compañía de seguros ASEGURADORA SOLIDARIA DE COLOMBIA  S.A., en calidad de tercero civilmente responsable dentro de los hechos  que nos ocupan en las presentes diligencias y le permite ejercer su derecho de defensa al hacer valer sus intereses dentro del proceso de responsabilidad fiscal.

El artículo 124 de la constitución Política de Colombia otorga a la ley la determinación  de  la  responsabilidad  de  los  servidores  públicos,  y la manera de hacerla  efectiva. A su vez el artículo 6 de la misma prevé que los servidores públicos son responsables ante las autoridades  por infringir la  Constitución y las leyes y por omisión y extralimitación en el ejercicio de sus funciones siendo al  legislador  quien le  corresponde  regular  normativamente la forma en  que  aquellos ejercen correctamente sus funciones, la tipificación de las conductas contrarias al buen actuar y a las consecuencias positivas o negativas que se derivan de aquellas.
IDENTIDAD DE LA ENTIDAD AFECTADA

Alcaldía Municipal de Los Santos.

CUANTIA.

Se estima un presunto detrimento al Estado en una cuantía de CIENTO CUARENTA Y NUEVE MILLONES VEINTISIETE MIL SEICIENTOS VEINTINUEVE PESOS ($149.027.629).

En mérito de lo expuesto, esta oficina de la Sub-Contraloría Delegada en procesos de Responsabilidad fiscal, Sancionatorios y de Jurisdicción Coactiva de la Contraloría Departamental de Santander,


RESUELVE:


ARTICULO PRIMERO: Abrir Proceso de Responsabilidad Fiscal con ocasión al hecho 1  en contra de la señora ADRIANA DIAZ PADILLA, Identificado con la cédula de ciudadanía No. 63.363.817, en calidad de Alcaldesa de Los Santos vigencia 2.011 del contratista FEDECOOP representada legalmente por DORIS RAMIREZ JEREZ, en una cuantía de $124.757.447,50, y en relación con el Hecho 2 en contra de la ex alcaldesa ADRIANA DIAZ PADILLA, del señor MANUEL ANDRES ZAPATA BARROSO en calidad de Ex Secretario de Planeación del Municipio de Los Santos y en contra del contratista CONSORCIO COECO DE LOS SANTOS representada legalmente por DANNY MILLER GARZON VELAZCO, en una cuantía de $24.270.182, con ocasión a las múltiples irregularidades puestas en conocimiento de ésta delegada en relación con los Contratos de Obra pública No. 21/2011 y 14/2011, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva del presente proveído.

ARTICULO SEGUNDO: Oír en Versión libre y espontánea a los señores ADRIANA DIAZ PADILLA, a FEDECOOP representada legalmente por DORIS RAMIREZ JEREZ, a  MANUEL ANDRES ZAPATA BARROSO y al CONSORCIO COECO DE LOS SANTOS representada legalmente por DANNY MILLER GARZON VELAZCO, previa citación enviada por este despacho.

ARTÍCULO TERCERO: Ténganse como pruebas los documentos que aparecen en la presente investigación y practíquense además las siguientes pruebas:

1.    Oficiar a la Alcaldía Municipal de Los Santos Santander,  para indagar por los hechos que se investigan y las diligencias que se adelantan por los hechos aquí investigados.
2.    Oficiar a las autoridades competentes a efectos de indagar por los bienes inmuebles y vehículos que posean las entidades.
3.    Oficiar a la Cámara de Comercio de Bucaramanga a fin de solicitar el certificado de existencia y representación de FEDECOOP Y CONSORCIO COECO.
4.    Las demás que se consideren pertinentes y conducentes para esclarecer los hechos materia de la presente investigación.

ARTICULO TERCERO: Vincular a la Compañía de Seguros ASEGURADORA SOLIDARIA DE COLOMBIA S.A., identificada  con  Nit.  N°.  860.524.654-6 a través de su Representante Legal o apoderado, en su calidad de garante tercero civilmente responsable dentro de las presentes diligencias, y que tiene como asegurado al Municipio de Los Santos Santander con ocasión a la siguiente póliza:




Clase y No. de Póliza:     PÓLIZA MULTIRRIESGO – MANEJO GLOBAL
                                        N° 410-73-994000000108

Fecha de expedición       11/02/2.011

Vigencia de la Póliza:      23/01/2011 A 23/01/2012

Total valor asegurado:       $10.000.000

Deducible:                          15% de la pérdida


ARTÍCULO CUARTO: Comuníquese el presente Auto, a la Compañía de Seguros ASEGURADORA SOLIDARIA DE COLOMBIA S.A. por conducto de su representante legal, haciéndosele saber que contra él no procede recurso alguno.

ARTICULO QUINTO: Notificar la presente providencia a los presuntos responsables fiscales. Haciéndole saber que contra este Auto no procede recurso alguno.


COMUNÍQUESE, NOTIFÍQUESE Y CUMPLASE.




 (ORIGINAL FIRMADO)

ELGA JOHANNA CORREDOR SOLANO
ABOGADA COMISIONADA